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16 de Junho de 2021
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    Qual enquadramento jurídico do esquema da rachadinha?

    No Pesquise Direito, as três esferas de responsabilidade do agente público.

    Jean Nunes, Advogado
    Publicado por Jean Nunes
    há 3 meses

    Fulano, prefeito, nomeou Cicrano, seu primo, e Beltrana, sua nora, como servidores de determinado Município, certo de que eles cumpririam com denodo suas funções. Eles estavam há dois anos recebendo regularidade seu pagamento, mas jamais exerceram efetivamente o cargo. Qual o ilícito praticado pelo prefeito? Há crime de responsabilidade?

    E se o prefeito acertasse que parte da remuneração do servidor por ele nomeado em comissão seria destinada às despesas de campanha? Haveria crime?

    O Pesquise Direito desta rodada trata das esferas de responsabilidade do agente público.

    1 FUNCIONÁRIO FANTASMA

    Qual o ilícito praticado pelo prefeito?

    A responsabilidade do prefeito, como de resto dos agentes públicos em geral, alcança três esferas distintas: responsabilidade penal, responsabilidade cível e responsabilidade administrativa. Assim, por um mesmo fato, o agente público pode vir a ser responsabilizado e sofrer uma sanção penal, uma pena administrativa e ser obrigado a reparar um dano causado.

    A questão proposta indaga do estudante quais ilícitos o prefeito, ao nomear funcionários fantasmas, teria praticado. A questão, propositalmente, não esclarece se a nomeação resultou de concurso público ou se se destinava ao preenchimento de cargo em comissão. Informou, por fim, que o prefeito tinha convicção de que seus parentes exerceriam de fato o cargo.

    Na esfera cível

    Se a nomeação resultou de concurso público não há qualquer ilícito pelo prefeito e, se seus parentes não exercem as funções do cargo que ocupam, são eles que devem responder perante os órgãos de controle, não sendo possível imputar ao prefeito qualquer responsabilidade.

    Já se os agentes foram nomeados para ocupar cargos em comissão a situação muda completamente. O que são mesmo cargos em comissão? A própria Constituição Federal os define como sendo aqueles destinados, exclusivamente, às funções de chefia, de direção e de assessoramento (art. 37, V da CF). Isso significa que para as funções ordinárias, tipicamente de execução administrativa, o preenchimento deve ocorrer por via do concurso público, e não da nomeação precária.

    Ainda que possa nomear sem concurso, o prefeito precisa observar os limites existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, não poderá nomear qualquer pessoa. Deve observar, por exemplo, a Súmula Vinculante de nº 13 do STF, que veda a prática do nepotismo. Eis o texto do seu enunciado:

    A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

    Para configuração do nepotismo, porém, no entendimento do STF, é indispensável que o cargo tenha natureza administrativa, isto é, não política. Assim, se a nomeação ocorresse para uma secretaria, não haveria nepotismo. Confira o julgado:

    A nomeação do cônjuge de prefeito para o cargo de secretário municipal, por se tratar de cargo público de natureza política, por si só, não caracteriza ato de improbidade administrativa. É cabível o ajuizamento de reclamação para impugnar acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve decisão condenatória por ato de improbidade administrativa em desacordo com o Enunciado 13 (1) da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Com base nessa orientação, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental para julgar procedente reclamação. Rcl 22339 AgR/SP, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.9.2018. (Rcl-22339).

    O primo do prefeito é parente de qual grau?

    O primo é parente, na colateral, de quarto grau. Não há, pela súmula, portanto, proibição de nomeação. Já a nora, esposa de um (a) filho (a) seu (sua), é parente por afinidade de primeiro grau, o que esbarraria na aludida norma, se a nomeação, como dito, não for para cargo político do município. Há, portanto, conduta ilícita, que caracteriza nepotismo. Caberia, portanto, pelos órgãos de controle o ajuizamento de ação judicial anulatória do ato. Caberia também, pelo cidadão, ação popular, prevista no art. LXXIII da CF.

    Essa conduta configura improbidade administrativa?

    Pode configurar a depender da existência do dolo do prefeito. Praticar ato visando a um fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência configura, nos termos do art. 11, I da Lei de nº 8.429/1992, ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública. Se a conduta gerar prejuízo ao erário pode configurar improbidade administrativa na modalidade lesão, hipótese na qual jurisprudência a forma culposa.

    AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 567.988 - PR (2014/0206339-8). 3. A conduta do agente, nos casos dos arts. . e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, cogita-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva.

    Na esfera político-administrativa

    A responsabilidade do prefeito, em razão de sua condição de chefe do Poder Executivo local, tem natureza político-administrativa, à semelhança do que se processa com a do presidente da república.

    Assim, a infração que enseja processamento contra o chefe do Executivo é a que tem caráter político-administrativo e que resulta do cometimento de crimes de responsabilidade, assim definida no art. do Decreto-Lei de nº 201/1967.

    Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

    I - Impedir o funcionamento regular da Câmara;

    II - Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente instituída;

    III - Desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;

    IV - Retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade;

    V - Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária;

    VI - Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro,

    VII - Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática;

    VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura;

    IX - Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores;

    X - Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.

    Mas o crime de responsabilidade não seria da esfera penal? Apesar do nome, o crime de responsabilidade é entendido pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma infração político-administrativa.

    Para Masson (Direito penal esquematizado, 2017, p. 233), os crimes de responsabilidade “dividem-se em próprios (são, na verdade, crimes comuns) e impróprios (infrações político-administrativas). Esses últimos são apreciados pelo Poder Legislativo, e sua prática redunda na imposição de sanções políticas”.

    O processamento dessas infrações é feito pela Câmara Municipal e pode resultar na cassação do mandato do prefeito.

    Súmula 164-STJ: O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. do Dec. lei n. 201, de 27/02/67.

    Súmula 703-STF: A extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. do DL 201/67.

    A hipótese narrada na questão, se assumir, concretamente, a gravidade necessária, como nos casos de reiterada conduta que alcança dezenas de cargos, pode se enquadrar na hipótese prevista no inciso VII desse art. do Dec.-Lei 200/1967.

    Qual a natureza jurídica desse decreto-lei? Ainda existem decretos-leis? Não existem mais. A Constituição não mais os previu. Em seu lugar, há a medida provisória. Esses e alguns outros decretos existentes foram recepcionados como lei ordinária. Veja o que dispõe a súmula de nº 496 do STF: “São válidos, porque salvaguardados pelas Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1967, os decretos-leis expedidos entre 24 de janeiro e 15 de março de 1967”.

    Esse é o mesmo decreto que regula os crimes de responsabilidade do presidente da República? Não, o ato normativo que regula o processamento do crime de responsabilidade do presidente é a Lei Federal 1.079/1950.

    O art. do Decreto-Lei de nº 200/1967 prevê a existência de “crimes de responsabilidade”. Qual a diferença para os do art. 4º? Em verdade, prevalece o entendimento de que a previsão do art. 1º contém apenas crimes comuns e que os do art. 4º é que efetivamente são considerados crimes de responsabilidade.

    Por fim, pode o prefeito ser punido por improbidade administrativa e, simultaneamente, por crime de responsabilidade? Sim.

    Ementa: CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às eleições. As leis, III, XIV, 32). 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”.

    (RE 976566, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)[1].

    No âmbito penal.

    Não há previsão legal do crime de nepotismo. Nomear um parente para cargo em comissão ou função de confiança, conquanto configure ilícito e possa até ensejar, como disse acima, em casos graves, a perda do mandato pela cassação, não é hipótese prevista em lei como crime.

    2 RACHADINHA

    E se o prefeito acertasse que parte da remuneração do servidor por ele nomeado em comissão seria destinada às despesas da campanha eleitoral? Haveria crime?

    A hipótese aqui é diversa. Não é raro surgirem notícias na imprensa desse tipo de esquema. O agente público, do Executivo ou mesmo do Legislativo, condiciona a nomeação ao repasse de um valor mensal, sob justificativas as mais diversas. Neste caso, o próprio agente público prefeito acerta o recebimento de um valor em razão de ato que deveria praticar de ofício e para o qual já é remunerado pelos cofres públicos. A conduta pode se amoldar à figura da corrupção passiva (art. 317 do Código Penal); da concussão (art. 316 do Código Penal) ou mesmo do peculato (art. 312 do Código Penal).

    Além disso, claro, haverá as implicações da esfera cível (improbidade administrativa) e administrativa (infrações político-administrativa que pode resultar na cassação do mandato) já mencionadas.

    Situação muito comum na prática é a utilização indevida do serviço do funcionário público para fins particulares/privados. Analisando a conduta de um deputado federal, o STF já teve oportunidade de fazer a seguinte distinção: se o uso do trabalho do servidor público ocorreu exclusivamente para fins particulares e permaneceu remunerado pelos cofres públicos, há crime de peculato; se o servidor cumpriu com regularidade suas funções, mas, além disso, fez serviços particulares, o fato é atípico. Claro, ser atípico penalmente, não significa que não haja, como bem o demonstrei nesta rodada do pesquise direito, responsabilidade as esferas administrativa e cível. Veja o julgado:

    Ementa Oficial. EMENTA Apelação. Ação penal. Peculato-desvio (art. 312, CP). Deputado federal. Utilização de secretária parlamentar para fins particulares. Prática de inúmeros atos na condição de administradora, de fato, da empresa da qual o parlamentar é sócio. Funcionária pública que também exerceu as atribuições inerentes a seu cargo. Inteligência do art. 8º do Ato da Mesa nº 72/97, da Câmara dos Deputados. Atividades que não se circunscreveram ao interesse exclusivamente particular do apelante nem se restringiram àquelas típicas de secretário parlamentar. Fato penalmente atípico. Recurso provido, para o fim de se absolver o apelante, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. 1. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, existe significativa “diferença entre usar funcionário público em atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato” (Inq nº 3.776/TO, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14). 2. A atividade de secretário parlamentar não se limita ao desempenho de tarefas burocráticas (pareceres, estudos, expedição de ofícios, acompanhamento de proposições, redação de minutas de pronunciamento, emissão de passagens aéreas, emissão de documentos, envio de mensagens eletrônicas oficiais etc.), compreendendo outras atividades de apoio intrinsecamente relacionadas ao exercício do mandato parlamentar, como o atendimento à população (art. 8º do Ato da Mesa nº 72/97, da Câmara dos Deputados). 3. Essas atribuições devem ser desempenhadas no gabinete parlamentar na Câmara dos Deputados ou no escritório político do deputado federal em seu estado de representação (art. 2º do Ato da Mesa nº 72/97). 4. Na espécie, a secretária parlamentar efetivamente exerceu as atribuições inerentes a seu cargo público, ainda que também tenha desempenhado outras atividades no estrito interesse particular do deputado federal, na condição de administradora, de fato, da empresa da qual ele é sócio. 5. Hipótese em que não houve a utilização da Administração Pública para pagar o salário de empregado particular, mas sim o uso de mão de obra pública em desvio para atender interesses particulares. 6. O uso de secretário parlamentar que, de fato, exercia as atribuições inerentes a seu cargo para prestar outros serviços de natureza privada constitui conduta penalmente atípica. Precedentes. 7. Apelação provida, para o fim de se absolver o apelante, por atipicidade dos fatos a ele imputados, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. (AP 504, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNI[2]CO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)

    PESQUISE DIREITO 14

    Medida provisória. Controle de constitucionalidade. Processo legislativo.

    ÁREAS DE INTERESSE: DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. DIREITO INTERNACIONAL.

    Presidente da República, sob a justificativa da necessidade de atendimento das inúmeras demandas trazidas com a imigração venezuelana, editou a Medida Provisória 01, de junho de 2018. Essa norma autorizava ao Chefe do Executivo a utilizar os valores depositados em cadernetas de poupança que ultrapassassem 40 salários mínimos para fins de atendimento das demandas emergenciais. A medida provisória não foi votada no prazo constitucional de sua vigência. Durante o período em que esteve em vigor, o Presidente da República utilizou de 20% dos valores depositados acima de 40 salários mínimos a serem pagos em 10 parcelas anuais, com juros pela SELIC e início previsto para janeiro de 2020. Contra essa MP, o PGR propôs ADI. Em dezembro do mesmo ano, o Chefe do Executivo reeditou a MP, agora com a numeração 02/2018. Sobre o caso proposto, considerando a jurisprudência do STF e a doutrina sobre a matéria, responda:

    a) A MP 01/2018 apresenta algum vício de constitucionalidade?

    b) Antes que perdesse a vigência e que fosse apreciada pelo Congresso Nacional, ainda no ano de 2018, poderia o Presidente da República revogar a medida provisória por meio da edição de uma outra?

    c) A perda da vigência da MP 01/2018 repercute no julgamento da ADI?

    d) Considerando que a MP 01/2018 perdeu a vigência, como ficará a situação dos que tiveram seus valores de caderneta de poupança utilizados pelo Poder Público?


    [1] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Prefeito pode ser condenado por crime de responsabilidade e ato de improbidadee. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c5c3d4fe6b2cc463c7d7ecba17cc9de7>. Acesso em: 10/08/2020

    [2] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Deputado Federal que utiliza do trabalho de assessor parlamentar para serviços particulares pratica crime de peculato?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5e76bef6e019b2541ff53db39f407a98>. Acesso em: 10/08/2020

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