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20 de Janeiro de 2022

O ajuizamento de ADI, no TJ local, impede, pela subsidiariedade, a tramitação da ADPF no Supremo?

Jean Nunes

Jean Nunes, Advogado
Publicado por Jean Nunes
ano passado

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NA PRÁTICA – 11ª EDIÇÃO –

Acerca do caráter subsidiário da ADPF, responda de forma fundamentada.

a) o ajuizamento de ADI, no TJ local, impede, pela subsidiariedade, a tramitação, no STF, da ADPF contra a mesma norma?

b) Cabe ADPF contra decisão judicial? Em caso negativo, apresentar o fundamento; em caso afirmativo, explicar se o cabimento de ação rescisória impediria, pela subsidiariedade, o ajuizamento da ADPF.

A Constituição Federal, desde a sua redação originária, já trazia a previsão de que o STF julgaria a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente de seu texto, na forma da lei (art. 102, § 1º).

A lei de nº 9.882/1999 regulamentou esse dispositivo constitucional, definindo, em seu art. 1º, que a arguição, a ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, terá como objeto a prevenção ou a reparação da lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Trata-se, portanto, de ação de controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade de grande abrangência, já que comporta a impugnação de lei ou ato normativo federal, estadual e municipal, inclusive os anteriores à Constituição (direito pré-constitucional).

Esse campo de abrangência recebeu da própria lei de regência uma cláusula de retenção, decorrente da previsão do § 1º do art. da Lei de nº 9.882/1999, in verbis:

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. (Vide ADPF 671) Grifei.

Assim, a ADPF somente será cabível quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. É o que, na doutrina e na jurisprudência, convencionou-se chamar de caráter subsidiário da ADPF. Bem vistas as coisas, ele consiste num pressuposto negativo de validade do processo.

Esse é o tema central do PESQUISE DIREITO dessa semana.

O texto da lei parece claro. Se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade não será admitido o ajuizamento da ADPF. Mas só parece mesmo. Um pouco de reflexão sobre o assunto já permite descortinar uma série de interessantes questões acerca do tema. Vejamos uma primeira questão trazida por Marinoni[1]. Quando lei se refere a qualquer outro meio, deve-se compreender como qualquer outra ação judicial ou apenas as ações judiciais de controle concentrado (abstrato de constitucionalidade)?

Se cabível um mandado de segurança ou uma ação ordinária, restaria afastada a possibilidade de ajuizamento da ADPF? O tema é polêmico tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Para Marinoni[2], como mencionado, somente será possível afastar a ADPF quando presente, no ordenamento jurídico, outra medida processual com igual capacidade de prevenção da lesão ou de sua reparação no âmbito do controle concentrado (abstrato). Assim, pouco importaria a existência, no ordenamento jurídico, de outro instrumento processual de índole subjetiva (controle difuso ou concreto de constitucionalidade).

Como a decisão em sede de ADPF produz efeitos vinculantes e erga omnes, seu afastamento, em razão da observância do princípio da subsidiariedade, somente será possível, em regra, quando houver possibilidade de ajuizamento de outra ação abstrata, como a ADI, ADI por Omissão ou a ADC.

Há entendimento do STF neste sentido: “a subsidiariedade de que trata a legislação diz respeito a outro instrumento processual-constitucional que resolva a questão jurídica com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude que a própria ADPF” (ADPF 79).

Constitucionalidade de atos normativos proibitivos da importação de pneus usados. (…) Adequação da arguição pela correta indicação de preceitos fundamentais atingidos, a saber, o direito à saúde, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 196 e 225 da Constituição brasileira) e a busca de desenvolvimento econômico sustentável: princípios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de comércio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudável. Multiplicidade de ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria: situação de insegurança jurídica acrescida da ausência de outro meio processual hábil para solucionar a polêmica pendente: observância do princípio da subsidiariedade. Cabimento da presente ação. [ADPF 101, rel. min. Cármen Lúcia, j. 24-6-2009, P, DJE de 4-6-2012.]

O tema, porém, não é pacífico, nem mesmo no STF. O Ministro Alexandre de Moraes, por exemplo, na ADPF 457 – GO, sustentou, com base em precedentes da própria Corte, que a existência de ações constitucionais como habeas corpus, mandado de segurança, individual e coletivo, mandado de injunção e ação popular, capazes, por si sós, de prevenir ou reparar a lesão ao preceito fundamental, seria causa suficiente para o não conhecimento da ADPF. Veja o texto constante do voto:

A regulamentação da ADPF (Lei 9.882/1999) tornou possível que a realização de jurisdição constitucional concentrada de lei municipal ocorra diretamente no Supremo Tribunal Federal, desde que não exista, para a hipótese in concreto, qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade subsidiariedade (ADPF 13-1, Rel. Min. ILMAR GALVÃO; ADPF 15-7/PA, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), pois esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ADI estadual, entre outras possibilidades (AgR na ADPF 17-3/AP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ de 14/3/2003; ADPF 3/CEQO, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Pleno, DJ de 27/2/2004; ADPF 12-2/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Pleno, DJ de 26/3/2001)

Parece ser esse o entendimento sustentado pelo Min. Barroso, no campo doutrinário, conforme se extrai da passagem a seguir mencionada no voto do Min. Fux na ADPF 554:

Já se mencionou que o fato de existir ação subjetiva ou possibilidade recursal não basta para descaracterizar a admissibilidade da ADPF — já que a questão realmente importante será a capacidade do meio disponível de sanar ou evitar a lesividade ao preceito fundamental. Por isso mesmo, se as ações subjetivas forem suficientes para esse fim, não caberá a ADPF.” (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016).

Há ainda quem sustente, na doutrina, a inconstitucionalidade da previsão do princípio da subsidiariedade decorrente da previsão do § 1º do art. da Lei de nº 9.882/1999. Para Dirley da Cunha Júnior e André Ramos Tavares, sequer seria possível se falar em subsidiariedade da ADPF, pois é ela o instrumento constitucionalmente adequado para o combate à lesão a preceito fundamental[3].

Nesse sentido, Tavares (2012, p. 318):

O novel instituto não se contém em área residual porque a compreensão da Carta Constitucional não oferece qualquer indício para que assim se pudesse interpretar a posição do instituto no sistema. Trata-se de entendimento sem base constitucional e, nessa linha, permitiria igualmente atribuir caráter residual à ação direta de inconstitucionalidade (…).

A arguição é medida tão primordial (ou principal) quanto a ação direta de inconstitucionalidade — ou até de relevância superior, se se quiser atentar para a “qualificação” das normas constitucionais tuteladas. A afirmação tem como fundamento a posição constitucional do instituto. No próprio art. 102 da Constituição encontra-se a regra matriz tanto da arguição como da ação direta, ambas presentes no texto original da Constituição de 19887.

Quando a Constituição trata da ação direta, estabelece que esta se refere ao caso de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual. Quando a Constituição trata da arguição, estabelece que esta se refere ao caso de descumprimento de preceito fundamental da Constituição.

Vamos aprofundar ainda mais. O ajuizamento de ADI, no TJ local, impede, pela subsidiariedade, a tramitação no STF da ADPF contra a mesma norma?

Observe-se que, neste caso, a ação ajuizada no TJ local é de natureza abstrata, típica do controle concentrado, portanto. O campo do controle, porém, é local.

Antes de responder à pergunta, lembre-se de que a representação de inconstitucionalidade (ADI) pode ter por objeto lei estadual ou municipal e como norma parâmetro a Constituição Estadual. Não é possível, por via desta ação, ajuizada no TJ, impugnar uma norma em face da Constituição Federal. Essa possibilidade é restrita ao campo do controle de constitucionalidade difuso ou concreto. Neste sentido, a jurisprudência do STF.

ADPF 503. Essa percepção do alcance da norma inscrita no art. 125, § 2º, da Constituição, por sua vez, reflete-se na jurisprudência constitucional que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em análise, sempre salientando que, em tema de fiscalização abstrata perante os Tribunais de Justiça locais, o parâmetro de controle a ser invocado (e considerado) nas ações diretas somente pode ser a Constituição do próprio Estado-membro e não a Constituição da República (RTJ 135/12 – RTJ 181/7 – RTJ 185/373-374, v.g.), ainda que a Carta local haja formalmente incorporado , ao seu texto , normas constitucionais federais de observância compulsória pelas unidades federadas ou , então, a estas haja feito expressa remissão (ADPF 100/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 147/404, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 152/371-373, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RTJ 158/3, Rel. Min. MOREIRA ALVES – 10 ADPF 503 MC / RJ RTJ 177/1084, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 183/936, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI 1.529-QO/MT, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – Rcl 526/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES – Rcl 1.701-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 2.129-AgR/SP, Rel. Min. NELSON JOBIM). Grifei.

As normas estaduais e municipais são impugnáveis em face da Constituição Federal, por meio das seguintes e respectivas ações ADI e ADPF, ambas ajuizadas no STF.

Uma lei estadual x, por exemplo, pode ser impugnada por meio de ADI no STF, em razão de alegada violação à CF, e representação por inconstitucionalidade no TJ, decorrente de violação à Constituição Estadual.

A norma parâmetro da Constituição Estadual, apontada como violada, pode ser autônoma em relação à Constituição Federal; ou ser norma de reprodução obrigatória ou remissiva. Vejamos as duas situações.

Sendo normas autônomas, é inclusive possível que as duas ações tramitem simultaneamente e tenha até solução diferentes. Claro que a inconstitucionalidade declarada no TJ ou no STF gera para outra ação, ainda em curso, a perda de seu objeto.

Se se tratar de norma remissiva ou de reprodução obrigatória, a instauração da ADI no STF gera a suspensão da ADI no TJ, que ficará sobrestada até o respectivo julgamento final.

Colocadas essas premissas, importa saber se o ajuizamento de uma ADI no TJ inviabiliza o conhecimento da ADPF, em razão do caráter subsidiário que lhe emprestou a Lei de nº 9.882/1999. A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de que a possibilidade, concretamente aferida, de impugnação da norma, seja estadual, seja municipal, por via de ADI no TJ local inviabiliza a propositura de ADPF no STF. A ADPF 457, já citada, é um exemplo desse entendimento.

Na ADPF 554, discutia-se acerca da viabilidade do conhecimento da ADPF, tendo sido julgada procedente ADI no TJ local em decisão já objeto de recurso extraordinário ao STF. O Min. Fux, em decisão monocrática, não conheceu da ADPF:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROLATADO NO JULGAMENTO DE ADI ESTADUAL, QUE REPUTOU INCONSTITUCIONAL A EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 46/2018. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA TITULARIDADE DA INICIATIVA LEGISLATIVA PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO PREVISTO NO ARTIGO 37, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO JUDICIAL SUJEITA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO SATISFAÇÃO DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. ARTIGO , § 1º, DA LEI FEDERAL 9.882/1999. ARGUIÇÃO NÃO CONHECIDA.

ADPF 503 EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, PORQUE INSTAURÁVEL, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL (CF, ART. 125, § 2º), PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE LEIS E ATOS NORMATIVOS MUNICIPAIS CONTESTADOS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AINDA QUE ESTA REPRODUZA REGRAS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS DE OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA OU, ENTÃO, QUE A ESTAS FAÇA REMISSÃO (ADPF 100/TO, REL. MIN. CELSO DE MELLO). POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO, EM REFERIDO PROCESSO DE ÍNDOLE OBJETIVA, DE MEDIDA CAUTELAR APTA A SANAR, DE IMEDIATO, A SUPOSTA LESIVIDADE DOS ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS. ADPF NÃO CONHECIDA. – A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis e atos normativos municipais contestados em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º), ainda que esta reproduza regras constitucionais federais de observância necessária ou, então, que a estas faça remissão (ADPF 100/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. , § 1º), o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental. É que, nesse processo de controle abstrato de normas locais, permite-se, ao Tribunal de Justiça estadual, a concessão, até mesmo “in limine”, de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial, alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados pelo Município e supostamente vulneradores da Constituição do Estado- -membro. Doutrina. Precedentes. Grifei.

b) Cabe ADPF contra decisão judicial? Em caso negativo, apresentar o fundamento; em caso afirmativo, explicar se o cabimento de ação rescisória impediria, pela subsidiariedade, o ajuizamento da ADPF.

O princípio da subsidiariedade acima tratado apontaria para inviabilidade da utilização da ADPF contra decisão judicial por uma razão bem simples, argutamente apontada por Marinoni (2018, p. 1366). Se a decisão judicial não transitou em julgado, a existência de recurso inviabilizaria a ADPF; se já transitada estivesse a decisão, a inviabilidade da ação no STF decorreria da possibilidade de manejo da rescisória. Num ou noutro momento, a existência de um meio processual eficaz (recurso ou ação rescisória) inviabilizaria a ADPF.

O raciocínio, porém, como bem demonstrou o aludido processualista, é apenas formal e superficial. Bem vistas as coisas, o uso da ADPF contra decisão judicial pode se justificar seja pela urgência da medida seja pela abrangência dela. Basta que se imagine, por exemplo, a existência de várias decisões judiciais, Brasil à fora, autorizando, em nome do direito de propriedade, que as empresas mantenham em funcionamento seus estabelecimentos, em plena pandemia, ainda que o serviço não seja essencial e nenhuma medida preventiva à contaminação pelo Coronavírus seja adotada.

Além disso, o artigo da Lei de 9.882/1999 estabelece que a ADPF é o instrumento adequado para combater atos lesivos do Poder Público que causem, real ou potencialmente, lesão a preceito fundamental. Decisões judiciais, portanto, estariam açambarcados pela expressão atos do Poder Público (ADPF 157).

Por todos, cite-se a ADPF 81:

EMENTA: ADPF. CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. LEGITIMIDADE ATIVA DA ENTIDADE DE CLASSE ARGUENTE. PRECEDENTE. FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE: PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JURÍDICA RELEVANTE. PRESSUPOSTO NECESSÁRIO E ESSENCIAL AO VÁLIDO AJUIZAMENTO DA ADPF. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE QUALQUER ESTADO DE INCERTEZA OU DE INSEGURANÇA NO PLANO JURÍDICO, NOTADAMENTE PORQUE JÁ DIRIMIDO O DISSENSO INTERPRETATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES ESPECÍFICOS SOBRE O LITÍGIO EM QUESTÃO. SUPERVENIÊNCIA, ADEMAIS, DE LEGISLAÇÃO MODIFICADORA, EM PONTO RELEVANTE, DO ESTATUTO BÁSICO DISCIPLINADOR DA MATÉRIA. IMPUGNAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS PÓS-CONSTITUCIONAIS. POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE. CABIMENTO, NO CASO, DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. CONSEQUENTE INVIABILIDADE DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO. PRECEDENTES. EXISTÊNCIA, NO ORDENAMENTO POSITIVO, DE INSTRUMENTO PROCESSUAL APTO A SANAR, DE MODO EFICAZ, A SITUAÇÃO DE LESIVIDADE ALEGADAMENTE RESULTANTE DOS ATOS ESTATAIS IMPUGNADOS (LEI Nº 9.868/99, ART. 21). POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO, MEDIANTE ADPF, DE DECISÕES JUDICIAIS, DESDE QUE NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONSEQUENTE OPONIBILIDADE DA COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL À ADPF. PRECEDENTES. O SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DA “RES JUDICATA”. RELAÇÕES ENTRE A COISA JULGADA MATERIAL E A CONSTITUIÇÃO. RESPEITO PELA AUTORIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL, MESMO QUANDO A DECISÃO TENHA SIDO PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF: AÇÃO CONSTITUCIONAL QUE NÃO DISPÕE DE FUNÇÃO RESCISÓRIA. INTERPRETAÇÕES FUNDADAS, NO CASO, EM DECISÕES JUDICIAIS QUE, EXPRESSAMENTE INVOCADAS PELA ARGUENTE, JÁ TRANSITARAM EM JULGADO. INADMISSIBILIDADE, EM TAL SITUAÇÃO, DA ADPF. A AUTORIDADE DA COISA JULGADA MATERIAL COMO OBSTÁCULO INSUPERÁVEL AO AJUIZAMENTO DA ADPF. DOUTRINA. PRECEDENTES. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NÃO CONHECIDA.

Por fim, uma pergunta: e se a decisão judicial já estiver transitada em julgado e já superado o prazo bienal para propositura da ação rescisória, caberia a ADPF? Deixo a pergunta para que você PESQUISE DIREITO.

REFERÊNCIA

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.


[1] SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme & MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1350.

[2] SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme & MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1351.

[3] Por todos, cite-se: CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. 10ª Ed. Ver, ampliada e atualizada. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 381.

Subsidiariedade da ADPF.

ÁREAS DE INTERESSE: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

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